A Supremacia do Direito Privado sobre o Direito Público (¹)...

FACULDADE MAURÍCIO DE NASSAU

CURSO: DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF.: CARLOS ROBERTO LIMA MARQUES

"Segundo lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio

da supremacia do interesse público sobre o particular é o princípio

geral do direito inerente a qualquer sociedade, e também condição

de sua existência, ou seja, um dos principais fios condutores da

conduta administrativa. Pois a própria existência do Estado somente

tem sentido se o interesse a ser por ele perseguido e protegido for

o interesse público, o interesse da coletividade." (MELLO, Celso

Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3.

ed. São Paulo: Malheiros, 1999)

Ora, senão vejamos a afirmação contida no texto que ora se nos

apresenta para crítica:

"O que nos importa aqui – e isso foi realizado – é resgatar, a

despeito da necessidade de se aprofundar na complexidade

lingüístico-conceitual das ideias referidas, a noção de que há certos

interesses particulares que não sucumbem ao interesse público e,

nesse sentido, possuem supremacia. Não se trata de afirmar que

certos direitos são absolutos, mas afirmar que certos interesses

particulares (legítimos) serão protegidos mesmo ante um suposto

interesse público".

Tendo o Direito Administrativo e o Direito Constitucional poderes

legítimos para regrar as condutas de uma sociedade, de uma

coletividade, preponderando uma proteção ao particular/ao cidadão

(note-se que trazemos do coletivo para a unidade a expressão de

protecionismo), havemos de levar em consideração que as normas

ainda são para defender a sociedade da sociedade, distinguindo

aí, desde a Grécia e Roma Antigas, a realidade do domínio de uma

classe sobre a outra.

É certo que o referencial histórico, após tantas batalhas desde

a antiguidade, passando pela Idade Média, as Monarquias

Absolutistas, a Carta Magna Inglesa, a Revolução Francesa, foram

lutas de imenso valor para as mudanças na conjectura do trato

Estado/Sociedade; mas o foram também constituídas por interesses

particulares daqueles que, em algum momento, galgaram o poder

e o "direito" de aventar os desígnios de uma sociedade através da

publicação de leis, de normas e diretrizes - amparadas no espectro

do Poder Constituído. São contextos do Ordenamento Jurídico

sustentados por uma Constituição para assim se valorar a ideia de

legitimidade.

Lembremos que, aqueles que foram içados ao poder, constituintes,

ainda o são, antes disso, cidadãos com interesses particulares.

Interesses que demonstram, de forma contínua - como o foram as

Capitanias Hereditárias - a perpetuação no poder, sob o risco de

que o novo venha reformar estes conceitos.

Mas não será este 'novo' também mais um particular em busca do

seu próprio interesse?

Havemos que acreditar que as normas Administrativas e

Constitucionais sejam um benefício a toda uma sociedade, desde

que seguidas, à risca, os direitos e deveres em igualdade a toda

esta sociedade.

Sendo assim, o direito privado legítimo há que ser protegido, desde

que, avaliados exemplos hipotéticos contidos no texto, não o seja

em detrimento ao bem de uma coletividade.

O que nos leva à afirmativa por outra perspectiva: se assim o

for, então é fácil afirmar que o interesse público se sobrepõe ao

interesse privado.

...(¹)

A supremacia do interesse privado sobre o interesse público.

O direito administrativo como garantia do cidadão frente aos

desmandos do Estado

Elaborado em 10.2009.

Marcus Vinícius Silva Martins

Mestre em Filosofia pela Universidade de Brasília Professor de Direito

Administrativo no Centro Universitário Unieuro. Membro do Núcleo

Docente Estruturante (NDE) do Centro Universitário Unieuro. Advogado

em Brasília - DF. Membro da Comissão do Terceiro Setor da OAB/DF

Não, leitor, o título não está errado! Não houve erro, nem do autor, nem

do veículo em que este artigo circula. Trata-se, realmente, de texto que

tem por escopo fazer contraponto à tantas vezes mencionada afirmação de

que "o interesse público tem supremacia sobre o interesse privado". Tal

afirmação é, como se sabe, infinitamente repetida em textos científicos e

em lições de sala de aula, como um mantra que se repete exaustivamente

em busca de iluminação.

Porém, embora exista nessa afirmação uma grande dose de verdade, o

fato é que ela não é uma verdade absoluta ou, melhor explicando, não é

a verdade toda. Isso porque, por vezes, o interesse público deverá ceder

ante a um legítimo interesse individual a ser protegido. Afinal, será mesmo

que o interesse público sempre deve preponderar sobre o particular? Esse,

portanto, o tema proposto para este texto.

Passado o susto do título, comecemos por resgatar, em breve síntese, a

história do Direito Administrativo e do Direito Constitucional modernos.

Repetidas lições já foram dadas para nos ensinar que, embora seja certo que

sempre houve regras que disciplinassem atos e negócios da Administração,

também é certo que essas regras não compunham, antes da modernidade,

um conjunto de normas particularmente destinadas a disciplinar as

atividades daqueles que exerciam o poder dentro de uma sociedade.

Voltando os olhos ao passado, em direção à Grécia e Roma Antigas,

os dois berços da civilização ocidental, vemos que, dada a realidade

político-cultural de então, embora nem todas as pessoas dessas sociedades

possuíssem o status de cidadão, aqueles que assim eram considerados

percebiam a cidade – a civitas romana, a polis grega – como parte de seu

domínio. Um domínio certamente compartilhado, um domínio coletivo,

mas ainda assim um domínio. Em outras palavras, o cidadão grego e

o romano viam os negócios da cidade (do Estado, diz-se hoje) como

umbilicalmente ligados a si mesmos. Ousamos dizer que nunca a noção

de cidadania foi tão profundamente sentida e vivida pelos cidadãos de um

Estado. Assim nos ensinam os livros de história.

Com todas as ponderações que possam ser feitas a essa informação, ela

carrega uma matriz essencialmente verdadeira, a partir da qual se pode

concluir que essas sociedades não sentiram a necessidade de um ramo

do direito que disciplinasse a relação entre a Administração Pública e o

particular, pois essa distinção não era feita, naquela época, sob as cores

que hoje se faz. Nessas sociedades, a disciplina da Administração Pública

era feita ao vivo e a cores, em tempo real, pela efetiva participação do

cidadão nos negócios públicos. Não se tinha inventado, ainda, uma classe

social "apartada" dos demais – a classe dos administradores públicos, à

qual se "delegavam" as decisões políticas.

Saindo da Antigüidade Clássica, grosso modo falando, a Europa passa a

viver o que se denomina por Idade Média, marcada pelo sistema feudal

de produção, no qual grandes proprietários de terras (os senhores feudais)

dominavam, de modo mais ou menos independente, certa coletividade –

essa estrutura, pois, compunham os feudos. Esse sistema vai, ao longo

da história, se convolar nas monarquias absolutistas do fim do período

medieval europeu.

São, portanto, as Monarquias Absolutistas o referencial histórico para

tratarmos da gênese do Direito Administrativo e, com essa análise,

entendermos sua razão de ser, sua essência. Exatamente pelo fato de que,

nas Monarquias Absolutistas, o poder do Estado (no caso, o poder do

Rei) era absoluto, não faz sentido em pensar num Direito Administrativo

nesse período. Se o Estado-rei tudo pode, não há que se falar, pois, em

regras que disciplinem sua atividade. Justamente por isso, portanto, esse

período interessa à reflexão – por ser o momento nuclear, o marco zero,

em que se verifica propriamente um conjunto vazio no que tange a regras

delimitadoras da atividade da Administração. O Estado-rei Absoluto tem

poderes absolutos sobre absolutamente tudo.

O movimento constitucionalista surge, então, nesse contexto, como luta

da classe burguesa (poderosa economicamente, mas destituída de poder

político) para limitar esse poder até então irrestrito do Estado-rei. Com

idas e vindas na história, em ritmos diferentes para cada canto do mundo,

o constitucionalismo tem um primeiro grande referencial na Magna Carta

do Rei João Sem Terra, em 1215, na Inglaterra, que é o resultado da luta

da burguesia de então para limitar os poderes políticos do monarca. Daí

nascem, pois, a ação de habeas corpus (limite ao poder do rei de prender e

punir o súdito) e o princípio do no taxation without representation (limite

ao poder do rei de tributar).

Desse momento, pois, saltamos para a França e sua famosa Revolução

de 1789. Trata-se da mais falada e comentada das revoluções burguesas.

Nesse momento, a busca pela superação do sistema das Monarquias

Absolutistas ganha contornos mais definidos, com filósofos repudiando

acentuadamente a idéia de um Estado-rei com poderes ilimitados

(e desmedidos) perante seus súditos. Nesse contexto, passa a ser

implementado, na França pós-revolução, um conjunto de normas que

visam, justamente, reger a atividade da Administração. Curiosamente,

o Direito Administrativo é considerado pela doutrina especializada, por

aproximação histórica, como nascido em data exata, sendo ela a data da

publicação da norma francesa conhecida como "lei 28 pluvioso do ano

VIII" – lembrando que "pluvioso" seria um dos meses do novo calendário

francês, instituído com base no ano da Revolução; lembrando, ademais, que

o "VIII" refere-se, justamente, ao oitavo ano da revolução.

Pois bem, esse contexto de idéias é necessário para se entender que a

principal função do Direito Administrativo, desde seu primeiro momento,

não é outra senão limitar, frear o poder do Estado, que antes era ilimitado

porque absoluto nas mãos do monarca. Em sua perspectiva essencial,

portanto, o Direito Administrativo (ao lado do Direito Constitucional)

é um conjunto de regras garantidoras dos direitos do particular perante

o poder constituído, que passa a ser regrado, limitado [01]. Essas idéias

deveriam ser sempre a lição número um de qualquer texto ou curso de

Direito Administrativo, mostrando que essa ciência surge como resultado

de uma demanda histórica muito bem definida pela necessidade de se

conter o abuso, os desmandos daqueles que se encontram no exercício do

Poder Político – sejam os monarcas absolutistas de antigamente, sejam os

atuais monarcas constitucionalistas do direito comparado, sejam os nossos

presidentes, ministros e parlamentares de um Estado republicano.

Aqui, portanto, estamos prontos para voltar para o título. Lá foi registrado

que o interesse privado exerce supremacia sobre o interesse público.

É claro que o título foi pensado para ser provocativo, cabendo fazer as

devidas ponderações. Comecemos notando que a afirmação de que "o

interesse público tem supremacia sobre o interesse privado" não está,

evidentemente, errada. É claro que ela está correta, desde que corretamente

compreendida.

Para nossa análise, tomemos dois exemplos. Suponhamos que uma

determinada comunidade do nordeste brasileiro, afligida pela seca, possa

ter seu problema de abastecimento de água resolvido por meio de um

manancial subterrâneo sob determinadas terras particulares. O direito

de propriedade, pensado nos moldes clássicos da teoria civilista-liberal,

impediria que se afastasse o direito de propriedade desse particular em

prol de se criar um açude onde pudesse se abastecer toda uma população

local. Porém, hoje está nítida a evolução do direito civil, que abandonou

sua verve liberal e adotou uma nova estrutura social, preocupada não mais

exclusivamente com o patrimônio, mas também, e principalmente, com a

pessoa humana e com os valores da ética e solidariedade. Nesse contexto,

então, o interesse de tal proprietário em manter íntegro seu domínio, à custa

do sacrifício de toda uma coletividade é, pois, um interesse que pode ser

dito "um interesse privado egoístico".

Por outro lado, podemos tecer uma segunda linha de suposição.

Imaginemos, pois, que uma coletividade de produtores de arroz deseje que

um certo particular não produza, também ele, o mesmo produto, ou seja,

arroz. Digamos que esses produtores já estão estabelecidos há décadas

no mesmo local e que esse particular represente um novo proprietário.

Os produtores antigos tentam demovê-lo da idéia de plantar, também ele,

arroz, pois é do interesse da coletividade que o mercado consumidor não

se sature – pois os preços irão, certamente, cair... Bem, nesse caso, ao

menos até onde nossa vista alcança, parece não haver divergências em

dizer que o particular interesse de tal proprietário em produzir arroz não

se configura como interesse privado egoístico, mas, sim, um "legítimo

interesse privado".

Talvez essa situação hipotética não tenha sido bastante. Por isso,

imaginemos, ainda na mesma linha do "legítimo interesse privado", outra

hipótese, mais próxima do dia-a-dia. Imaginemos, pois, que uma sociedade

empresária revenda combustível adulterado. Pelo poder de polícia da

Administração, é ela dotada de prerrogativas para, em nome do interesse

público, fiscalizar e, no caso, interditar a bomba de combustível para

impedir que o produto fora das especificações seja levado ao mercado

consumidor. Contudo, a sociedade empresária tem o legítimo interesse

de que esses atos administrativos de constrição sejam praticados apenas e

somente por agente público competente. Vale dizer, um fiscal da vigilância

sanitária que constate a venda de combustível adulterado não poderá

interditar a respectiva bomba, cabendo-lhe, apenas, o dever de informar

as autoridades competentes a respeito do ilícito para que elas tomem

as medidas constritivas. Em suma, mesmo diante de flagrante interesse

público em evitar a venda de combustível adulterado para a coletividade,

o particular tem legítimo interesse em que o ato de constrição aos seus

direitos sejam praticados por autoridade competente – requisito do ato

administrativo que não poderá ser afastado nem mesmo em nome do

interesse público, pois representa verdadeira garantia para o particular-

administrado. Novamente, prevalecerá, no caso, o interesse privado.

Um outro simples e rápido exemplo pode ainda ser lembrado. Um réu

condenado em processo penal regular terá contra si exarado mandado de

prisão, que será cumprido mediante atuação da polícia judiciária que, como

é evidente, não exerce, em sua atividade, mister judicante, mas, sim, função

administrativa. O mandado de prisão permitirá à Administração praticar

uma série de atos, como, por exemplo, invadir a residência do indivíduo,

caso necessário para efetuar sua prisão. Contudo, pela conhecida regra

constitucional, não poderá a autoridade policial, a pretexto de proteger o

interesse público de prender o réu condenado, invadir a residência durante

a noite. Para esse indivíduo há legítimo interesse privado de que sua

residência não seja invadida no período noturno, ainda que para cumprir

mandado de prisão para puni-lo por crime pelo qual fora definitivamente

condenado, em nome, repita-se, do interesse público.

Assim, colocamos a questão nos seus devidos termos. Se estivermos diante

de um interesse privado egoístico, o interesse público prevalecerá, de modo

que a Administração estará legitimada a usar de suas prerrogativas para

afastar o interesse particular em prol da tutela à coletividade. Já, por outro

lado, se estivermos diante de um interesse privado legítimo, a esfera de

direitos do particular passa a ser indevassável pela Administração, mesmo

sob o argumento de se proteger o interesse público.

Evidentemente, a questão não é simples e demanda uma discussão de

maior densidade filosófica. Pensemos, por exemplo, que a própria noção

de "legitimidade" (do interesse particular) é uma idéia que não comporta

definição rígida. Em primeira análise, numa interpretação semântica do

vocábulo, "legítimo" é o que tem amparo em lei. Mas isso não basta,

pois há leis que elas próprias não são constitucionalmente válidas, fato

que desloca a análise do que venha a ser um interesse "legítimo" para

o contexto do Ordenamento Jurídico como um todo, sustentado pela

Constituição Federal. Porém, ainda assim a idéia de "legitimidade"

permanece volúvel e de difícil determinação, principalmente quando

pensamos em normas na forma de princípios de alto grau de abstração.

Portanto, antes de ser uma fórmula simples, a "legitimidade" do interesse é

um conceito aberto que acaba sofrendo mutações ao longo do caminhar do

grupo social.

Por outro lado, continuando a análise dos termos propostos, vemos

que a conclusão no sentido de que existe uma supremacia do interesse

particular legítimo perante o interesse público depende, ela mesma, da

noção de "interesse público" com que se trabalha. Isso porque, num certo

sentido, poderíamos dizer que é do interesse público que certos interesses

particulares (legítimos) sejam indevassáveis [02]. Por fim, sabemos que

estamos propondo, em nossos exemplos, situações de antinomias reais,

onde princípios divergentes colidem, devendo ser solucionado o caso

concreto a partir do método da ponderação de valores.

Porém, embora enxergando a necessidade de um desenvolvimento

filosófico mais profundo das noções aqui lembradas, entendemos

que a idéia central do texto foi atingida. E qual seria ela? Trazer à luz

uma informação importante ao debate sobre a razão de ser do Direito

Administrativo – qual seja, sua função primordial de delimitar o poder

da Administração, delimitar suas prerrogativas, protegendo o particular

contra os abusos e desmandos daqueles que exercem o poder. Não que seja

novidade, mas essa nos parece ser uma perspectiva indevidamente deixada

em segundo plano nas lições contemporâneas de Direito Administrativo.

Dentro dessa proposta, quisemos focar a idéia de que nem sempre

prevalece o interesse público, sendo a proteção de interesses particulares

legítimos a própria razão de ser do Direito Administrativo.

Foram usados, acima, exemplos simples para visualizarmos a distinção

entre o interesse privado egoístico e o interesse privado legítimo. Apenas

essa é a função dos exemplos. O leitor deve ter em conta, portanto, esse

caráter meramente ilustrativo de uma distinção fundamental – qual seja,

a existência de duas ordens de interesses privados: uma, egoística; outra,

legítima. A ordem dos interesses privados legítimos, portanto, compõe um

núcleo de direitos que a Administração não poderá jamais penetrar, nem

mesmo em nome do interesse público, fato que decorre da própria razão de

ser.

O que nos importa aqui – e isso foi realizado – é resgatar, a despeito da

necessidade de se aprofundar na complexidade lingüístico-conceitual das

idéias referidas, a noção de que há certos interesses particulares que não

sucumbem ao interesse público e, nesse sentido, possuem supremacia. Não

se trata de afirmar que certos direitos são absolutos, mas afirmar que certos

interesses particulares (legítimos) serão protegidos mesmo ante um suposto

interesse público. O que queremos lembrar, com isso, é a própria gênese do

Direito Administrativo e sua razão de ser.

Parece que tem sido esquecida a lição de que o Direito Administrativo

é, em essência, uma proteção ao particular, uma proteção ao cidadão,

por meio de regras e limites ao poder do Estado. Nesse sentido, sempre

haverá situações em que o interesse particular não poderá ser subordinado

ao interesse público, justamente por se configurar como interesse

privado legítimo, escudado pelo Ordenamento Jurídico, indevassável

à Administração. Essa a lição que a história nos ensina e que devemos

lembrar como ferramenta hermenêutica ao trabalharmos com o Direito

Administrativo.

"Segundo lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular é o princípio geral do direito inerente a qualquer sociedade, e também condição de sua existência, ou seja, um dos principais fios condutores da conduta administrativa. Pois a própria existência do Estado somente tem sentido se o interesse a ser por ele perseguido e protegido for o interesse público, o interesse da coletividade." (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999)